关键词: 参与性/辩护/程序公正/调查取证权
内容提要: 辩护律师的调查取证权是程序公正的一个不可或缺的支柱。没有调查取证权的律师辩护，根本无法支撑起以程序公正为理念的诉讼活动。我国刑事诉讼出于辩护律师调查取证权对案件结果的负价值的考虑，在一定程度上限制了辩护律师的调查取证权。这不仅破坏了我国刑事诉讼的民主品格，也使我国的辩护制度陷入危机之中。全面、正确地理解辩护律师调查取证权的价值，便成为完善辩护律师调查取证权的前提。
西方哲人把辩护视为上帝对人类的最大的恩惠，不仅在于通过辩护，能够使真理越辩越明，而且辩护也提供了一种参与和表达意见的机会。充分地参与和表达既体现了尊重参与者的理念，又能够使参与者从中获得一种公正的满足感。辩护之于程序公正的意义正在此。缺乏充分辩护的诉讼程序，容易引发更多的上诉、申诉。我国被告人上诉和申诉的比率居高不下的一个根本性的原因，就是被告人没有充分地参与到诉讼裁判决定的过程中来，从而对裁判的结果无法得到认同。
我国犯罪嫌疑人、被告人享有的辩护权相对较少，仅有的辩护权对于我国的被告人来说，显得弥足珍贵。可是辩护权中的核心权利——辩护律师调查取证权，却又受到了较多的限制。不仅如此，甚至是辩护律师也不断地陷入被指控违法取证的诉讼中。犯罪率的不断上升，刑事案件增多，程序公正的改革，对抗制审判方式的确立，在理论上为辩护律师充分参与辩护提供了契机。但事实上，辩护律师的辩护权力不仅没有提高，反而有所下降，从而使我国的辩护制度陷入一种危机之中。
笔者以为造成上述问题的根源就在于对辩护律师调查权的价值认识存在着偏差。一方面认为辩护律师的调查取证权，存在着妨碍司法公正的可能性；另一方面认为坚持实事求是的原则，不枉不纵，事实胜于雄辩，辨与不辨，并无太大的意义。可是，我们却忽视这样一条谚语：事实胜于雄辩，但事实也需要雄辩。一场缺乏被告人参与和表达的诉讼，不会产生程序正义的结果。
本文试图对辩护律师的调查取证权的价值进行解析，以便能够对辩护律师的调查取证权有一个更为合理、科学的认识。
一
从古希腊罗马时期，苏格拉底的“人啊，认识你自己”，到18世纪康德的“人是目的”，到20世纪70年代德沃金“认真对待权利”。对人的认识一步比一步更深入、更本质。反映到法律中来，黑格尔一语中的地道出，“法的命令是：”成为一个人，并尊重他人为人’“[1]（p46）。
纵观世界各国刑事诉讼的发展历史，被告人在刑事诉讼中的地位，也是经历了不断认识的过程。从毫无诉讼权利的客体和对象，到享有一系列诉讼权利的诉讼主体。不正是体现了人类认识到了人是目的，应该认真对待每一个人的权利吗？人是目的是通过权利来体现的，也就是说，权利规定了被告人的主体性，不存在没有权利的主体。因此，任何一项权利的设定，都是为了满足主体的一定需要。享有充分的辩护权，表明了被告人作为诉讼主体被尊重的情况之下，对刑事诉讼的认识重心，从诉讼的结果转移到了诉讼的过程。因而刑事诉讼的进化历史也可以说是辩护权发展的历史[2]（p432）。律师调查取证权的产生，表明了刑事诉讼进化到了一个诉讼文明的时代。
对诉讼过程正义的要求，此乃程序正义产生的思想根源。古罗马共和国时期“自然正义”，又被称为“诉讼程序中的公正”，最早体现了这种过程正义的思想[3]（p126）。根据《牛津法律大辞典》，自然正义的内容包括：（1）任何人不能成为自己审理自己或与自己有利害关系的案件；（2）任何一方的诉词都要被听取。“自然正义”的思想伴随着人类社会的不断进步发展，其内容也随之丰富和深化，形成了“正当程序”的诉讼理念。其主旨就是使被告人在诉讼中能够得到公正的对待及公平的审判。尽管世界各国的国情不同，但追求文明和民主的精神是共同，因而正当程序的诉讼理念也具有了普适性。联合国颁布的一系列的有关刑事诉讼的国际性文件中都体现了此种思想，我国也先后签署了这些条约。可见，程序公正理念寄托着社会正义对诉讼过程的要求和期望，为各国刑事诉讼所尊崇。
程序公正的基本要求是什么？世界各国的学者对此有不同的观点，国内的学者也有不同的理解和看法。但是，有以下几点内容是共同的：（1）法官的中立性；（2）当事人的地位平等性；（3）程序和决定的参与性；（4）机会的对等性。虽然程序公正的内容并没有直接规定辩护律师的调查取证权，但是上述内容的实现却离不开辩护律师的调查取证权，它是程序公正的一个必不可少的要件，明确地说，它是程序公正实现的一个支点。
首先，从法官的中立性来说。法官在诉讼过程中保持中立，是程序公正最基本的要求。美国学者戈尔丁把中立性归纳为三点：（1）与自身有关的人不应该是法官；（2）结果中不应含纠纷解决者个人利益；（3）纠纷解决不应有支持或反对某一方的偏见[4]（p240）。据此，法官的作用仅限于在对控辩双方提出的证据进行审查判断的基础上，作出裁决。法官中立的真正目的是能够客观、公正地听取控辩双方的辩论，防止法官审查证据的片面性和随意性。可见，法官中立只是程序公正的一个前提，而决定法官能够公正作出裁决的关键，却是双方提供的证据。
法官与案件无涉，且现代诉讼排斥法官的调查取证权，法官对案件事实的判断是基于一种对控辩双方提供的证据进行认同的心理过程。由此，控、辩双方的证据对抗对于法官最后的判决影响甚巨。为了满足追究犯罪的需要，控方拥有强大的调查取证权，在证据上占有明显的优势。相反，大多数犯罪嫌疑人、被告人因在诉讼中受到不同程度的强制措施，自我辩护的能力有限。如果没有辩护律师的调查取证权，法官只能听取一方之言，法官中立的天平自然倒向了控诉一方。法官中立与程序公正的联系，也因律师调查取证权的缺乏而断裂。由此可见，律师的调查取证权是联系法官中立与程序公正的纽带。
其次，从当事人的地位平等性来说。所谓当事人的地位平等性是指控、辩双方在诉讼中的法律地位相对平等，二者享有对应的诉讼权利和义务。当事人地位平等的前提，是必须使犯罪嫌疑人、被告人成为诉讼的主体。诉讼主体地位是通过主体所享有的权利来体现的，先有权利之对等，后有地位之平等。没有权利的对等，就不存在地位的平等。
国家追诉机关拥有广泛的调查取证权，以应对满足追究犯罪的需要。犯罪嫌疑人、被告人虽然作为诉讼的主体，但是在强大的司法权力面前，仍然摆脱不了被追诉的境地。因此，犯罪嫌疑人、被告人所享有的诉讼权利，从性质上而言，属于防御性的权利，律师调查取证权作为其中核心的权利，具有一定的主动性和积极性，成为维护犯罪嫌疑人、被告人合法利益最为有效的权利，也有助于其他权利的实现。据此，辩护律师调查取证权是实现控、辩双方地位平等的一个重要的筹码，失去了辩护律师的调查取证权，将损害控、辩双方的权利对等，从而双方的地位也就无法平等。
再次，从程序的参与性来说。程序的参与性，是指与裁判或诉讼结局有着直接利害关系的人，应当富有意义地参加到裁判决定的过程中来。程序的参与性是由程序的本质决定的。“程序的本质特点既不是形式性也不是实质性，而是过程性和交涉性”[5]（p20）。因而参与性成为了程序公正的一种内在的品质，“一种法律制度如果不能保证当事人参加到裁判活动中来，就会使裁判的内在品质受到破坏”[6]（p43）。
证据乃诉讼之核心，维护自身权益的最好的理由就是证据。犯罪嫌疑人、被告人是在掌握一定证据的前提下，被怀疑实施了犯罪行为的人，相应地限制了人身自由，参与性也随之降低。辩护律师的调查取证权，可以弥补这一不足，帮助他们获取有利于自己的证据。可以说，律师调查取证权是犯罪嫌疑人、被告人，能否富有意义地参与到诉讼中的决定性因素。
一切有权力的人都容易滥用权力，司法机关也概莫能外。律师的参与也有了另外一层的含义，即通过辩护律师的调查取证权来防止司法权力的恣意和擅断。此外，司法机关调查取证的秘密性，也无法保障它的客观性、公正性。辩护律师的调查取证权，又在一定程度上可以对司法机关的调查取证行为进行监督、制约，从而使诉讼以一种看得见的方式实现正义。
综上所述，律师的调查取证权是程序公正的一个不可或缺的支点。没有调查取证权的律师辩护，根本无法支撑起以程序公正为理念的诉讼活动。
二
刑事诉讼程序的价值是一种独立于其结果的判断。正如季卫东先生所言，“法律的重点不是决定的内容、处理的结果，而是谁按照什么手续，作出决定的问题的决定。简单地说，程序的内容无非是决定的决定而已”[5]（p21）。尽管如此，我们仍不能对诉讼的结果置若罔闻。诉讼因利益冲突而开始，经过法定的程序处理后，无论好与坏，总是要有一个结果。西方多数学者认为，程序公正是刑事诉讼过程的一个独立的品质，它的存在、产生与诉讼的结果没有必然的联系。在受自由主义思想浸润的西方社会，并未引起太多的争议。但对于我国公众而言，诉讼结果所体现的社会意义，更胜于其法律意义。有罪必罚已成为一种历史的惰性，使得我们关注诉讼的结果，更甚于诉讼的过程，认同结果好，什么都好。也正是基于此，我国辩护律师调查取证权的设定，更多的是出于对诉讼的结果公正的考虑。因此，有必要对辩护律师调查取证权之于诉讼结果的影响，作进一步的说明。
诉讼的结果，是指在人民法院在当事人及其诉讼参与人的参加下，依照法定的程序和方式，根据法定的事实和理由，对案件作出的终局性结论。法官是对诉讼结果的惟一裁定者。审理前的排除预断原则，审判中的对抗式审理方式，使判决的结果只能产生于法庭的审理中，但决定判决结果的却是证据的收集。被誉为“美国历史上最成功的刑事辩护律师”德肖微茨，以其亲身感受证明了这一点，“案件的胜负决定于开庭前的取证，而不是法庭的辩论”[7].
控辩双方向法庭所提交的证据既有统一，又有对立。虽然二者都指向了案件的事实，却有着明显的差别：辩护律师的调查取证权固定于一个特定的角度，即聚焦、放大被告人无罪、罪轻以及减轻、免除处罚的一面。与此相反，追诉机关应收集有利、不利于被告人的两方面的证据，但鉴于追诉机关具有维护社会安全的职责，因此在收集证据时，不免带有一定的倾向性，即突出被告人有罪和罪重的一面。辩护律师的调查取证权与司法机关调查取证权的对立统一关系，决定了辩护律师的调查取证权之于诉讼结果的价值比较复杂，既可能对查明案件真相具有正价值，也可能具有负价值。（一）正价值
1.兼听则明。根据辩证唯物主义的认识论，对抗和辩论更有利于查明事实的真相。辩论是查明事实的必要条件，但不充分。控辩双方对同一事实，从不同的角度来认识，容易找出矛盾和发现问题。辩论的对象虽然是案件事实，但是能够证明案件事实的却是证据。控辩双方提供的证据能够证明的侧重点不同，在有罪与无罪、罪重与罪轻之间，形成一种对照，能够放大矛盾，查明案件事实。这有助于法官作出公正客观的判决，做到不枉不纵。
2.被告人的积极参与更有利于对诉讼结果的认同。惟有涉及利益的人参与到决定的过程中，才能对结果产生认同。这是一个古老的，且是一个恒久不变的原则。辩护律师的调查取证权实质上是被告人辩护权的延伸，它扩大了被告人参与的空间，更重要的是扩大了参与的质量。主要表现在辩护律师的专业和经验不仅能够有效地收集证据，而且能够最大化地挖掘证据的证明力。被告人的参与性强了，对案件结果的认同也会随之增强。“多数罪犯之将法律以及司法制度看作是处罚自己的工具，但是由于辩护人热心地维护被告人的权利，反而可以使他们认识到，法律制度是维护他们的权利的工具。可能使罪犯改变其对法律以及对社会的态度”[8]（p31）。惩罚不是目的，通过惩罚来教育、挽救犯罪分子，使其回归社会，才是惩罚的最终目的。
（二）负价值
正如任何事物都有正反两个方面一样，辩护律师的调查取证权之于案件的结果也会产生消极的影响。辩护律师与被告人之间的委托关系，决定了辩护律师只注意有利于被告人的一面。为了使其在诉讼中显得“特别惹目”，辩护律师的调查取证权在某些情况下可能会采取诸如诱供、毁灭证据等行为，从而妨碍司法机关对案件真相的查明。
还有一种情况是，司法机关提供的证据有瑕疵，为辩护律师调查取证权的发挥提供了空间，抑制了证据的证明力，使证明被告人有罪的证据链无法形成，最终放纵了犯罪。辛普森案件便是例证，若不是司法人员的错误被辩护律师抓住，就不会产生辛普森无罪的结果。辛普森的辩护律师艾伦·德肖微茨对此作了精辟的解释：“被告辩护律师，特别是在为确实有罪的被告辩护时，它的工作就是用一切合法手段来隐瞒’全部事实’.对被告辩护律师来说，如果证据是用非法手段取得的，或该证据带有偏见，损害委托人的利益，那么他不仅应当反对，而且必须反对法庭认可该证据，尽管该证据是完全真实的。”[9]（p5）
那么，面对律师调查取证权之于诉讼结果的负价值，我们又该如何评价呢？
辩护律师调查取证权负价值的产生，是因为诉讼结果没有实现有罪必罚的目的。有罪必罚属于实质正义的范畴，它是以结果为衡量标准的，与此不同的是程序正义考虑更多的是诉讼过程。这是对同一诉讼过程的两种不同的评价体系。二者的矛盾在于程序公正并不必然导致诉讼结果的正义，甚至会妨碍实质正义的实现。对此，可以将之归为程序公正的局限性，也就是说，诉讼公正并不是一个完美的东西，它的瑕疵表现在个案的不公正。值得注意的是，个案的不公正不是法律不公正的结果，恰恰是法律公正的一种不可预期的产物。以辛普森案为例，辩护律师与其说是挽救了辛普森，毋宁说维护了法律的尊严。
结果好，什么都好，可以说是我国长期以来评价刑事诉讼程序的一个具有普遍性的标准，它具有浓重的工具主义色彩。1996年新刑诉法的修改，试图改变这种思想，确立程序公正的理念，在原有的诉讼程序中加入了程序公正的要素。譬如，对抗式的审理方式，律师的提前介入等，但追求实质正义的思想，并未因此完全驱散。司法机关的调查取证权仍然具有手段多，限制少的特点，相反辩护律师的调查取证权，不但没有扩大，反而却受到种种的限制，程序工具主义的端倪还是显露了出来。在考虑将律师调查取证权对实现实体正义的负价值降低到最小限度的同时，也阻碍了我国刑事诉讼程序公正的完整性，出现了对抗式审理方式的形式化、律师辩护制度的虚置、被告人诉讼权利的缺失等程序性弊端。反映在实践中，被告人的权利得不到充分地保障，上诉、申诉案件多，存在错判、改判案件等问题，从而影响了我国刑事诉讼的法治品格。可见，辩护律师的调查取证权是程序正义的一个不可或缺的支点。
我们不应将辩护律师调查取证权价值的理解，仅仅局限于维护被告人的利益，而看不到辩护律师调查取证权之于程序公正的价值。也不应该从诉讼的结果，来看待辩护律师的调查取证权，否则无法走出程序工具主义的误区。辩护律师的调查取证权，是人类对刑事诉讼过程理性思考的结果，是在诉讼过程中实现“人是目的”的必要条件。
最后，对于辩护人来说，调查取证也存在着被指控诱惑证人的风险。中外刑事诉讼都有类似的规定，只是我国规定的更为严重，将其规定为犯罪。如何避免被指控？对此，艾伦·德肖微茨曾经提出一个忠告：“不要一个人接触证人，要带其他人或录音机。律师要学会保护自己，并且百分之百的诚实，一定不要做会引起他人怀疑的事情。”[7]辩护律师参与刑事诉讼出于商业利益的考虑是不容否认的。正如每一个人都需要吃饭一样，可以理解。但是维护社会正义是律师的一种神圣的职责，站在法庭，这个“正义的圣坛”，职业道德和职业良心，是必须恪守的。
注释:
[1] （德）黑格尔.法哲学原理[m].北京：商务印书馆，1982.
[2] （日）西原春夫.日本刑事法的形成与特色[m].北京：中国政法大学出版社与日本成文堂联合出版社，1997.
[3] 龚祥瑞.西方国家司法制度[m].北京：北京大学出版社，1993.
[4] （美）戈尔丁.法律哲学[m].北京：三联书店，1987.
[5] 季卫东.法治秩序的建构[m].北京：中国政法大学出版社，1999.
[6] 陈瑞华.司法权的性质——以刑事司法为范例的分析 [j].法学研究，2000，（5）.
[7] 大律师点评美国法律[n].北京青年报，2001-03-27.
[8] （日）村冈启一.辩护人的作用及律师的伦理[1].外国法译评，1998，（2）.
[9] （美）艾伦·德肖薇茨.最好的辩护[m].北京：法律出版社，1994.
