1998年8月，省外贸退休工人曾某委托老朋友薛某，想在市区附近租块地搞养殖业，薛某经打听为曾某在市郊找到一个大院，里面是市交通局开办的苗圃场，当时分别租给几个个体经营户，有养鱼的，有办驾校的。在薛某的直接参与下，曾某于1998年10月份和市交通局就苗圃东北角一块空地签订了租赁合同。在1998年8月至10月曾某租地合同协商、订立过程中，曾某就开始为清理场地种麦子做准备。此时，曾某租用的空地上堆放着省交通厅1995年底修完高速公路存放在此的从新加坡进口的壳牌桶装沥青1400余吨，价值200余万元，还有市交通局种植的果树。曾某与市交通局协商果树可以砍掉，沥青由市交通局负责通知沥青所有单位拉走，但经市交通局两次打电话通知省交通厅道路开发中心，沥青仍未拉走。曾某急着清场种小麦，遂委托薛某先找块闲地将沥青清出存放，并表示清理沥青所需搬运费、占地费，等其资金到位后付给薛，曾某对薛说：你帮我把沥青清理出去，货主要找我，我还得找他要占地费。薛某遂开始着手找人找车清理沥青，大部分是晚上拉沥青，有时也在白天。但薛某清理走沥青后并未找闲地将沥青存放起来，而是背着曾某将沥青以500元每吨（原价1800元每吨）的低价卖给了他人。到1998年10月底省道路开发中心发现沥青丢失时，1400余吨价值200余万元的进口沥青所剩不足100吨，而经公安机关侦查核实，证据确实充分能够认定的是：薛某共卖掉沥青约186吨，价值人民币33万5千余元，而其它的1000余吨沥青已无从查找，不知了去向。
对薛某私卖沥青行为如何定性存在两种分歧：
一种观点认为，薛某的行为符合我国《刑法》第二百六十四条规定的盗窃罪的主客观构成要件，属以非法占有为目的、秘密窃取数额巨大国家财物的行为，应定盗窃罪。
第二种观点认为，薛某的行为不构成盗窃罪，仅是一种民事侵权行为。理由是：1、薛某主观上无盗窃目的。事情的起因是薛某帮朋友曾某租用了市交通局的地，根据租地合同，曾某取得了该场地的合法使用权。在省道路开发中心接到市交通局通知其清理沥青的电话后迟迟不履行义务的情况下，为了不影响曾某的生产经营活动，受曾某委托薛某清理该场地合理合法。只是薛某未经省道路开发中心委托就将沥青卖掉处理，其行为显然是错误的，但这种行为仅是一种民事侵权行为，而不是犯罪行为。2、根据我国《刑法》第二百六十四条规定和最高人民法院法释（1998）四号的司法解释，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或巨大的行为，即行为人构成盗窃罪客观上必须采取秘密窃取的方式取得公私财物。所谓秘密窃取，是指行为人采取不为他人所知或自以为不为他人所知的方法来取得财物。而薛某根本就没有采取、也没打算采取、也根本不可能采取秘密窃取的方法取得该沥青。因为该苗圃周围都是围墙，仅有一个出口，且交通局的看门人常年在此居住值班，薛某拉走沥青时间延续两个多月，动用各种卡车、铲车、二几十名装卸工，有时在白天，有时在晚上，交通局苗圃的看门人、在苗圃租地的其他经营户都知道薛某在拉沥青。这些说明薛某的行为不是秘密窃取，也就不构成盗窃罪。
笔者同意第一种观点，薛某的行为构成盗窃罪。理由：1、盗窃罪主观故意要求行为人必须以非法占有为目的，本案中，薛某将与己毫无关系的国有沥青拉走卖掉，非法行使了对沥青的处置权，也就完成了对沥青的非法占有，这是铁的事实，薛某对此供认不讳，此情节已从客观上证实了薛某非法占有沥青的主观故意。因为根据民法理论，对某一财产的所有权主要体现在对该财产的处置权上，你已经处置了该财产，那你实际上已经取得了该财产的所有权。2、盗窃罪在客观上要求行为人必须采取秘密窃取手段，这里的秘密窃取，是指行为人采取自认为不使财物的所有者、保管者、经手者发觉的方法，暗中窃取财物。虽然薛某从苗圃拉沥青许多人知情，但这些知情人只是知道有人在拉沥青，是沥青所有者拉的还是其他什么人在拉，拉走后作什么处理，他们并不明了，且因为这此沥青与他们毫无干系，所以他们也无心过问。而更重要的是，盗窃罪所要求的秘密窃取是相对的，也就是相对于财物的所有者、保管者、经手者而言是秘密的。瞒着这三种人将财物处置，就是秘密窃取，不管你是在光天化日之下还是在众目睽睽之下。本案薛某拉走沥青虽有众多人知道，但他们都不是沥青的所有者、保管者、经手者，所以薛某的行为是秘密窃取，是盗窃。
